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Dr. Ingo Müller

Ingo Müller: Die Sicht des Bundesgerichtshofs auf das Dritte Reich

Am 16. Februar 2016 hielt der berühmte Jurist und Rechtshistoriker Prof. Ingo Müller, Autor des Standadwerks Furchtbare Juristen und seit wenigen Tagen Schirmherr der „Initiative Nazifreie Justiz“ vor dem BGH in Karlsruhe einen Vortrag. Anlass dieser Veranstaltung war die Zigeuner-Rechtssprechung des BGH.

Ingo Müller hielt diesen Vortrag als Einführung in das Thema Vergangenheitsbewältigung der deutschen Justiz und überließ ihn unserer Initiative zur Veröffentlichung.

Am 4. Mai 1945 erklärte die Wehrmacht in Lüneburg die endgültige Kapitulation aller deutschen Truppen in Norddeutschland, Skandinavien und Holland. Die Waffenruhe und das Ende der Terror-Herrschaft wurden bei der deutschen Truppe ausgiebig gefeiert. In der Marine wurden die Alkoholvorräte freigegeben und auf Schnellbooten in der Geltinger Bucht kam es am Abend des 5. Mai zu ausschweifenden Trinkgelagen. Im Anschluss daran erklärten die Matrosen Gail, Schilling, Schwalenberg und Wehrmann den Krieg für sich als beendet und verließen am Morgen des 6. Mai die Unterkünfte, um sich zu ihren Familien durchzuschlagen. Dänische Miliz griff sie auf und überstellte sie der deutschen Kommandantur in Svendborg und deren Befehlshaber, Kommodore Rudolf Petersen, ordnete eine Kriegsgerichtsverhandlung gegen die vier Matrosen an.

Die britische Besatzungsmacht hatte mit Wirkung vom 4. Mai alle Kriegsgerichte aufgelöst, außer den Feldgerichten, denen aber verboten, höhere Strafen als zwei Jahre Gefängnis zu verhängen. Am 9. Mai 1945, fünf Tage nach dem Kriegsende dort – inzwischen hatte in Berlin-Karlshorst auch das gesamte Dritte Reich kapituliert – trat ein Kriegsgericht unter Vorsitz des Stabsrichters Adolf Holzwig zusammen. Holzwig bestellte keine Verteidiger, zerstreute Bedenken gegen den Fortbestand des Dritten Reichs und wegen der völlig veränderten Rechtslage. Er bewertete das Verhalten der vier Matrosen als besonders schweren Fall von Fahnenflucht und verlangte Todesurteile. Daraufhin verurteilte das Gericht Schwalenberg zu drei Jahren Zuchthaus und Gail, Schilling und Wehrmann zum Tode. Als der Gerichtsherr, Kommodore Petersen, dessen Bestätigung für die Gültigkeit des Urteils erforderlich war, zögerte, drängte Holzwig ihn, die Todesurteile rasch noch zu bestätigen. Am 10. Mai wurden sie vollstreckt, die drei Matrosen erschossen und ihre Leichen ins Meer versenkt.

Drei Jahre später wurden Gerichtsherr und Richter angeklagt, und am 4. Juni 1948 sprach das Landgericht Hamburg Kommodore Petersen frei und verurteilte den Richter Holzwig zu zwei Jahren Zuchthaus wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit nach Kontrollratsgesetz Nr. 10. Dagegen legten Holzwig und die Staatsanwaltschaft Revision beim Obersten Gerichtshof der Britischen Zone ein.

Dieses am 1. September 1947 von der Besatzungsmacht in Köln installierte Gericht war für Revisionen aller Gerichte der heutigen Bundesländer Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen zuständig. Bei seiner Errichtung hatte man Wert darauf gelegt, keine NSDAP-Mitglieder und auch keine Richter des Dritten Reichs zu berufen. Präsident wurde der 1933 amtsenthobene Präsident der Berliner Rechtsanwaltskammer Ernst Wolff, Enkel des ersten Reichsgerichtspräsidenten Martin Eduard von Simson und wie dieser nach NS-Maßstäben Jude. Wolff hatte im englischen Exil überlebt. Vorsitzender des Strafsenats war der 1933 als Sozialdemokrat entlassene Amtsrichter Curt Staff, nach dem Krieg zunächst Generalstaatsanwalt in Braunschweig.

Der Oberste Gerichtshof hob das Urteil auf und verwies den Fall zurück nach Hamburg . Das Delikt der vier Matrosen bewertete er nicht als Fahnenflucht, da die Matrosen sich nicht künftigen Kampfhandlungen entziehen wollten, und schon gar nicht als schweren Fall, sondern nur als unerlaubte Entfernung von der Truppe. Die „Sperrwirkung“ des Rechtsbeugungsparagraphen stellte das Gericht zwar nicht in Frage, sah aber in Holzwigs brutalem Abschreckungsurteil „nazistisch gelenkte Terrorjustiz“. Für den Rechtsbeugungsvorsatz hielt es auch nicht für erforderlich, „dass der Täter sein Tun … als Unrecht wertet, vielmehr genügt, dass er diese Wertung treffen konnte“. Wer eine Unmenschlichkeit begangen habe, könne sich nicht mit Rechtsblindheit entlasten.

In seinem zweiten Urteil vom 4. August 1949 verurteilte das Hamburger Landgericht Holzwig dann zu fünf und Petersen zu zwei Jahren Zuchthaus wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit, weil die Todesstrafe „in einem unerträglichen Missverhältnis zur Schuld“ gestanden habe.

Auf die Revision der beiden befasste sich am 29. Mai 1952 der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit dem Fall; der Oberste Gerichtshof war am 30. September 1950, einen Tag vor Errichtung des Bundesgerichtshofs geschlossen worden. Der Senat hob die Verurteilungen auf, allein schon, weil ihnen das Kontrollratsgesetz Nr. 10 zugrunde lag, das der Bundesgerichtshof als „nichtdeutsches Recht“ nicht länger anwenden wollte. Das Gericht prüfte die Taten jetzt als Rechtsbeugung in Tateinheit mit Totschlag und meinte, dass „aus verschiedenen Gründen an der objektiven Rechtswidrigkeit der Todesurteile nicht gezweifelt werden“ könne, sie stünden „in unerträglichem Missverhältnis zu dem keineswegs todeswürdigen Unrecht“ und vor allem „durften nach Gesetz Nr. 153 mit Wirkung vom 4. Mai 1945 die Feldkriegsgerichte keine höhere“ als zweijährige Freiheitsstrafe verhängen, „daher war der Ausspruch der Todesstrafe gesetzwidrig“. Dann jedoch schlägt der BGH einen verblüffenden Haken: „Auf Todesstrafe hätte allerdings gemäß den ´Richtlinien des Führers und Obersten Befehlshaber der Wehrmacht für die Strafzumessung bei Fahnenflucht´ vom 14. April 1940 dann erkannt werden müssen, wenn sie ´unerlässlich´ gewesen wäre, ´um die Manneszucht aufrechtzuerhalten“. Das Paradox, dass die gesetzeswidrige Strafe womöglich „unerlässlich“ hätte sein können, zielte offenbar auf einen eventuellen Irrtum des Marinerichters über die Fortgeltung der Führer-Richtlinie ab. Ob die Angeklagten sich der Mängel ihrer Entscheidung bewusst waren, sollte das Schwurgericht nämlich „besonders sorgfältig prüfen“, denn wenn sie nur „fahrlässige Rechtsverstöße“ begangen hätten, sei eine Bestrafung ausgeschlossen.

Das Landgericht Hamburg verstand den Hinweis richtig. In seinem dritten Urteil in dieser Sache, der Krieg lag inzwischen acht Jahre zurück, sprach es die Angeklagten frei , weil das Todesurteil dem Gesetz entsprochen habe. Die Todesstrafe war zwar unverhältnismäßig gewesen, aber Holzwig hatte nicht den Vorsatz, das Recht zu beugen: Der Umschwung der politischen Verhältnisse am Ende der NS-Diktatur „kam (für ihn) zu plötzlich, als dass er ihm hätte folgen können“. Der Oberste Gerichtshof hatte noch aus dem nationalsozialistischen Abschreckungs- und Durchhaltefanatismus Holzwigs auf seine rechtsfeindliche Einstellung geschlossen. Im Februar 1952 sah das Landgericht Hamburg das ganz anders: die Rechtsfeindlichkeit ergebe sich keineswegs aus seinem Nazi-Fanatismus, denn „aktiver Nationalsozialist … könnte er auch aus durchaus anerkennenswerten Gründen gewesen sein“.

Das an diesem Fall zu beobachtende Erlahmen des Erneuerungswillens zeigte sich nirgends klarer als bei der feierlichen Eröffnung des Bundesgerichtshofs am 8. Oktober 1950. Justizminister Dehler musste als selbst Betroffener doch noch in frischer Erinnerung gehabt haben, wie das Reichgericht in sehr freier Gesetzesauslegung die Anfechtung sogenannter Rassen-Misch-Ehen zugelassen hatte und wie es die Judendiskriminierung des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums von 7. April 1933, „eine aus gesetzlich anerkannten rassepolitischen Gesichtspunkten eingetretene Änderung“ des Rechts genannt und zum allgemeinen Rechtsgrundsatz erklärt hatte, der auch in allen anderen Rechtsbereichen, im Zivilrecht, Arbeitsrecht und Mietrecht zu beachten sei. Dennoch hatte Dehler schon im parlamentarischen Rat nichts auf die Richter des Dritten Reichs kommen lassen. Sie hätten sich „immun gegen den Nazismus“ gezeigt und „heroisch … gegen das Unrecht gekämpft“, sagte er damals. In seinem Vortrag zur Eröffnung des Bundesgerichtshofs beschwor er nun „die Erinnerung an die ausgezeichneten Leistungen des Reichsgerichts“ und rief aus: „Mein Wunsch ist, dass der Geist dieses Gerichts auch die Arbeit des Bundesgerichtshofes durchwaltet“.

Unmöglich, dass damals auch nur ein einziger Teilnehmer der Festveranstaltung vergessen hatte, wie das Reichsgericht das „Gesetz zum Schutz des deutschen Blutes und der deutschen Ehre“ vom 15. September 1935 immer extensiver ausgelegt hatte, bis der 2. Strafsenat schließlich in einem Leitsatz festlegte: „Rassenschande nach §§ 2, 5 Abs. 2 Blutschutzgesetz (d.h. Geschlechtsverkehr) kann auch begangen werden, ohne dass es zu einer körperlichen Berührung zwischen den Beteiligten kommt“.

Jeder wusste damals auch noch, dass oberstes Sondergericht des Dritten Reichs nicht der Volksgerichtshof war, sondern das Reichsgericht. Mit den Rechtsmitteln des Außerordentlichen Einspruchs und der tausendfach eigelegten Nichtigkeitsbeschwerde konnte die Staatsanwaltschaft, und nur sie, die sofort rechtskräftigen Urteile der Sondergerichte vom Reichsgericht überprüfen lassen. Und dieses trieb die Sondergerichte bei Auslegung der zahlreichen Sonder-Strafrechtsverordnungen zu immer schärferer Gangart an. So wertete es zum Beispiel ein vom Schweizerischen Sender Beromünster ausgestrahltes Beethoven-Konzert als Feindpropaganda nach der „Verordnung über außerordentlichen Rundfunkmaßnahmen“ , die im vertraulichen Gespräch mit einem Freund geäußerten Zweifel am Endsieg als todeswürdige „öffentlich betriebene Wehrkraftzersetzung“ nach der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und die bloße Hand als waffenähnliches gefährliches Werkzeug im Sinne des § 1 der Gewaltverbrecherverordnung. Die Nichtigkeitsbeschwerde hatte regelmäßig zum Ziel, eine „zu milde“ Strafe des Sondergerichts zur Todesstrafe zu verschärfen.

In seinem Beitrag zur Festschrift aus Anlass der Eröffnung des Bundesgerichtshofs forderte aber Georg Petersen, Abteilungsleiter im Justizministerium, „dass die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivil- und Strafsachen die wichtigste Grundlage für die Arbeit des Bundesgerichtshofes“ sein müsse. Daher sei vorrangiges Ziel des Ministeriums „frühere Mitglieder des Reichsgerichts, denen seine Tradition bekannt ist, in den Bundesgerichtshof zu berufen“, denn „neben der sichtbaren Tradition des Reichsgerichts gibt es eine unsichtbare, die sich aus noch so vollständigen Entscheidungssammlungen … nicht ergibt“.

Vier Jahre später, anlässlich der Feier zum 75. Gründungstag des Reichsgerichts, rühmte BGH- Präsident Weinkauff, selbst von 1935 bis 1945 Reichsgerichtsrat, „große, bleibende, ja unvergängliche Leistungen (und) vorbildliches Richtertum“ des Reichsgerichts, und er erklärte stolz, der Bundesgerichtshof habe „das Erbe des Reichsgerichts übernommen“.

Justiz-Staatssekretär Walter Strauß ging noch einen Schritt weiter. Er versicherte den versammelten Bundesrichtern: „Sie feiern heute nicht den 75. Geburtstag eines vergangenen Gerichts, das allerdings in höchstem Maße einer solchen Feier wert wäre, nein, Sie feiern die 75. Wiederkehr der Gründung Ihres eigenen Gerichts … Am 1. Oktober 1950 (wurde) das Reichsgericht wiedereröffnet“. Genauso wie laut Strauß „unsere Bundesrepublik keine Neugründung“ war, sondern „die unmittelbare rechtliche Fortsetzung des Deutschen Reiches“, genauso sei auch der Bundesgerichtshof „identisch mit dem Reichsgericht“. „Die fünf Jahre 1945 bis 1949“, die Zeit der Entnazifizierung und des Versuchs, mit den deutschen Justiztraditionen zu brechen, unter anderem mit Hilfe des Obersten Gerichtshofs, waren für den Staatssekretär „nur ein tragisches Justitium“, eine Zeit der Rechtlosigkeit und des Stillstands der Rechtspflege.

Die personelle Kontinuität zum Reichsgericht war übrigens geringer, als die beiden Eröffnungs-Festredner suggerierten. Gerade mal ein Dutzend ehemaliger Reichsrichter und Reichsanwälte konnte man für das neue Gericht rekrutieren. Die Zahl der bereits im Dritten Reich tätigen Juristen war allerdings, wie der Rechtsoziologe Hubert Rottleuthner nachweist, sehr hoch. 1950 waren es von 40 Richtern 27, also 68 Prozent, die Zahlen steigen bis 1962, als von 124 Richtern 77 Prozent schon unter den Nationalsozialisten gedient hatten , entsprechend größer war dann auch die Zahl ehemaliger Parteimitglieder. Zwar wurden auch einige Richter des Obersten Gerichtshofs an den BGH berufen ,aber der vom hessischen Ministerpräsidenten und Justizminister Georg-August Zinn vorgeschlagene Curt Staff fiel bei der Richterwahl durch. Dafür hatte Thomas Dehler gesorgt, der ihn vor dem Wahlausschuss als „psychisch auffällig“ und „nach seiner Gesamtpersönlichkeit … nicht geeignet“ bezeichnete.

Curt Staffs Nachfolger als Generalstaatsanwalt in Braunschweig wurde Fritz Bauer. Sein größter Erfolg dort war der Remer-Prozess, der in den zahlreichen Filmen über ihn leider keine Beachtung findet. Dabei war der für Bauer aber kaum weniger bedeutend war als der Auschwitz-Prozess. Remer hatte am 20. Juli 1944 als Kommandeur des Berliner Wachregiments wesentlich zum Scheitern des Umsturzversuchs beigetragen und war dafür vom Major zum Generalmajor befördert worden. 1949 hatte er, der sich immer noch stolz Nationalsozialist nannte, die Sozialistische Reichspartei mitgegründet und war ihr Zugpferd bei der Niedersächsischen Landtagswahl im Frühjahr 1951. In Wahlveranstaltungen diffamierte er unter dem Gejohle seiner zahlreichen Anhänger die Widerständler des 20. Juli regelmäßig als „vom Ausland bezahlte Hoch- und Landesverräter“ und nannte sie „Schandfleck auf dem Ehrenschild des deutschen Offizierskorps“.

Fritz Bauer übernahm selbst die Anklage. Der Fall kam dem 1933 aus dem Amt gejagten Richter, Sozialdemokraten, KZ-Häftling und Emigranten wie gerufen. Ihm ging es nicht nur um die Rehabilitierung des Widerstandes, sondern auch darum, dem Dritten Reich jede Legitimität abzusprechen, da es als „Unrechtsstaat sittenwidrig und nichtig“ und daher, wie Bauer es nannte, „überhaupt nicht hochverratsfähig“ war.

Bauer erreichte nicht nur die Verurteilung Remers wegen übler Nachrede in Tateinheit mit Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener zu drei Monaten Gefängnis. Das Landgericht Braunschweig nannte in seinem Urteil vom 15. März 1952 das Dritte Reich dann tatsächlich einen „Unrechtsstaat“: „All das, was das deutsche Volk, angefangen vom Reichstagsbrand über den 30. Juni 1934 und den 9. November 1938, über sich hat ergehen lassen, war schreiendes Unrecht, dessen Beseitigung geboten war. Es ist schwer, bitter und hart für ein deutsches Gericht, so etwas aussprechen zu müssen.“

Der Historiker Norbert Frei sieht in dem Prozess ein „öffentliches Lehrstück“, das ist sicher richtig, aber „entscheidende Grundlage für die Verankerung des 20. Juli 1944 im Geschichtsbewusstsein der Bundesrepublik“, war er keineswegs. Thomas Dehler zum Beispiel warnte kurz nach seinem Ausscheiden aus dem Ministeramt sogar davor, den Widerstand moralisch über die Millionen Mitläufer zu stellen, „die im Namen der Ehre und der Pflicht… bis zum bitteren Ende standgehalten“ haben . Und BGH-Präsident Hermann Weinkauff legte im September 1953 ein Gutachten mit dem Titel vor „Die Militäropposition gegen Hitler und das Widerstandsrecht“ . Darin widerspricht er vehement Fritz Bauers Aussage, dem Dritten Reich komme keine Legitimität zu. Man würde „ein rechtliches Chaos herbeiführen“, wenn man dem Dritten Reich den Staatscharakter abspräche, und: „Jeder Staat hat … um der von ihm vollbrachten Ordnungsfunktion willen grundsätzlich das Recht, sich durch Strafdrohungen gegen gewaltsame Angriffe auf seinen inneren und äußeren Bestand zu schützen“.

Dieser Satz wurde, gering nur variiert, in einige der anstößigsten Gerichtsurteile der Bundesrepublik aufgenommen. Zum Beispiel im sogenannten Huppenkothen-Prozess, der mit einem Freispruch für Dr. Otto Thorbeck endete, einen ehemaligen SS-Richter, der auf Befehl Ernst Kaltenbrunners im Konzentrationslager Flossenbürg fünf Widerständler zum Tode verurteilt hatte. Das war mit einem für die Angeklagten unzuständigen SS-Standgericht geschehen, unter rechtwidriger Berufung des Lagerkommandanten zum Beisitzer, ohne die vorgeschriebenen Verteidiger und Protokollführer, nach einem Verfahren, in dessen Verlauf dem Admiral Canaris das Nasenbein gebrochen wurde und an dessen Ende Dietrich Bonhoeffer, der oberste Heeresrichter Sack, Canaris, General Oster und Hauptmann Gehre, ohne die nach Kriegsstrafverfahrensordnung erforderliche Urteils-Bestätigung durch den Gerichtsherrn, nackt an Drahtschlingen aufgehängt wurden.

Eine Verurteilung Thorbecks durch das Landgericht Augsburg hob der 1. Strafsenat des BGH auf und sprach den Richter gleich selbst frei. „Ausgangspunkt ist dabei das Recht des Staates auf Selbstbehauptung. … Auch dem nationalsozialistischen Staat kann man nicht ohne weiteres (dieses) Recht absprechen“, schrieb der Senat in sein Urteil vom 19. Juni 1956. „Einem Richter, der damals einen Widerstandskämpfer … abzuurteilen hatte, und ihn in einem einwandfreien Verfahren für überführt erachtete, kann heute in strafrechtlicher Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden.“

Auch im Urteil gegen den Volksgerichtshofsrichter Hans-Joachim Rehse begegnen uns Weinkauffs Worte wieder. So begründet das Landgericht Berlin am 6. Dezember 1968, nachdem der 5. Strafsenat des BGH eine Verurteilung Rehses aufgehoben hatte , seinen Freispruch mit dem „Recht eines jeden Staates, in Zeiten gefährlicher Bedrängnis von außen seinen Bestand im Innern durch harte Kriegsgesetze zu sichern“.

Dass sich nicht Fritz Bauers Deutung der Vergangenheit durchsetzte, sondern die Weinkauffs, war abzusehen, schließlich entsprach sie in weit höherem Maße der damals vorherrschenden Meinung. Der Remer-Prozess scheint uns inzwischen wie aus der Zeit gefallen, ein Nachklapp zu dem „tragischen Justitium“ der fünf Nachkriegsjahre. Bauer wurde, bevor Ministerpräsident Hellwege von der rechtskonservativen Deutschen Partei ihn entlassen konnte (Generalstaatsanwälte waren damals noch Politische Beamte), vom hessischen Ministerpräsidenten und Justizminister Georg-August Zinn zum obersten Ankläger am Oberlandesgericht Frankfurt berufen.

Der Streit um die Deutungshoheit über das Dritte Reich gipfelte in einer von 1953 bis 1957 zwischen Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht ausgetragenen Kontroverse. Während man beim Bundesgerichtshof so viel Wert auf Kontinuität legte, war das Verfassungsgericht, wie schon der Oberste Gerichtshof der Britischen Zone, von NS-belasteten Richtern weitgehend freigehalten worden. Der Streit entzündete sich am Gesetz zu Artikel 131 GG, das nahezu allen Beamten des Dritten Reichs einen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung gab . Aber nicht ausnahmslos allen, und es gab auch keinen Anspruch auf das alte Amt. Als dagegen einige Beamte klagten, entschied der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts am 17. Dezember 1953 apodiktisch: „Alle Beamtenverhältnisse sind am 8. Mai 1945 erloschen“. Die Erklärung dafür steht im nächsten Leitsatz: „Art. 129 WRV hat im nationalsozialistischen Staat seine Verfassungskraft verloren und sie auch später nicht wiedererlangt“. Auf den folgenden 100 Seiten belegt das Gericht die nationalsozialistische Korruption des einst so unpolitischen Beamten- und Richtertums und ihre Gleichschaltung im Führerstaat.

Die Entscheidung alarmierte die konservative Juristenschaft und deren Sprachrohr, den Bundesgerichtshof. In Form eines Vorlagebeschlusses nach Artikel 100 Abs. 1 des Grundgesetzes schickte der Große Zivilsenat unter Vorsitz Präsident Weinkauffs am 20. Mai 1954 eine Kampfansage in den Schlossbezirk, mit der er dem Verfassungsgericht die Gefolgschaft aufkündigte . Das beginnt mit Ausführungen zur Bindungswirkung von Verfassungsgerichtsentscheidungen, die sich “nur auf die Urteilsformel, nicht dagegen auf Entscheidungsgründe, auch nicht auf die sogenannten tragende Gründe“ erstreckt. Bindend wären zudem nur rechtliche Urteile, keine „geschichtlichen Werturteile“, und nur aus solchen bestehe das „Beamtenurteil“, dazu noch aus irrigen, denen „nicht beigepflichtet werden kann“.

Vordergründig geht es dem Senat um die Beamten, aber sie stehen stellvertretend für den ganzen Staat, und im Grunde streiten die beiden höchsten Gerichte um die Legitimität des Dritten Reichs. Laut BGH hätten die Beamten ihren Dienst zwischen 1933 und 1945 „in treuer und sachlicher Arbeit zum wirklichen Wohl der Allgemeinheit geleistet“, die Treue zum Führer sowie der Diensteid auf Hitler persönlich galt ihm nur „als oberstem Staatsorgan“ und die Bindung der Beamten an die NSDAP war „die Respektierung einer politischen Mehrheitsentscheidung der Nation“.

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs gipfeln in der Behauptung: „Im Sinne des Rechtes blieben sich der Staat, dessen legitime Aufgaben fortbestanden und der in diesem wahren, inneren Kern vom nationalsozialistischen Terror nicht berührt wurde, und das Beamtentum … in Erfüllung dieser legitimen Staatsaufgaben … weiterhin gegenseitig verpflichtet“. Mit anderen Worten: Das Dritte Reich war im Kern ein Rechtsstaat, Unrechtsakte gab es nur in unwesentlichen Randbereichen, sie waren nur, wie der vom BGH beifällig zitierte Beamtenrechts-Kommentator Fischbach es nannte: „Zierrate“.

Mit der Antwort ließen die Verfassungsrichter sich drei Jahre Zeit, und sie ist eine vernichtende Kritik des BGH-Beschlusses, mit seitenlangen Aufzählungen aller Unrechtsbereiche der NS-Herrschaft, die belegen, dass das Dritte Reich durch und durch ein Verbrecherstaat war, der auch dem traditionellen Berufsbeamtentum den Garaus gemacht hat. Schließlich wurde die Vorlage des Großen Senats noch als unzulässig zurückgewiesen, eine weitere Zurechtweisung des Bundesgerichtshofs.

Bis heute ist dieses Urteil die beste Bestandsaufnahme des Unrechtsstaats Drittes Reich. Aber repräsentativ für die Meinung der Bevölkerung und vor allem der Juristenschaft war der Bundesgerichtshof. Bei einer Schnellumfrage des Bundesjustizministeriums unter fünfzig Staatsrechtslehrern hatten 48 Partei für den BGH ergriffen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht für „falsch“ erklärt.

Der Geist des Vorlagebeschlusses wurde damals und in den folgenden Jahrzehnten prägend für die Rechtsprechung zu Rechtsmaterien mit Vergangenheitsbezug. Fanatischer Nationalsozialismus, in den fünf Nachkriegsjahren für besonders verabscheuungswürdig erachtet, galt zunehmend als Vorsatz- oder Schuldausschließungs-Grund.

So sprach das Landgericht Kassel am 28. März 1952 Edmund Kessler und Fritz Hassenkamp frei, zwei Richter des Sondergerichts Kassel, das am 20. April 1943 einen Ingenieur wegen sogenannter Rassenschande mit einer abenteuerlichen Rechtskonstruktion zu der im Gesetz gar nicht vorgesehenen Todesstrafe verurteilt hatten. Das Landgericht verneinte den Rechtsbeugungsvorsatz, da die beiden „überzeugte, ja fanatische Nationalsozialisten waren“ und daher „die Möglichkeit der Rechtsblindheit, basierend auf politischer Verblendung … nicht auszuschließen“ war.

Das Landgericht Frankfurt am Main sprach am 6. Juni 1972 den „Euthanasie“-Arzt Dr. Kurt Borm frei, da er zwar „objektiv Beihilfe zur Tötung von mindestens 6.652 Geisteskranken geleistet … (jedoch) nicht nachweisbar schuldhaft gehandelt“ hatte, da ihm als fanatischem Nationalsozialisten „unwiderlegbar das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit“ gefehlt hatte.

In großer Zahl waren nach dem Krieg Denunzianten verurteilt worden, meist einfache Leute, denen aber allen, nach ständiger Rechtsprechung, der Unrechtscharakter des Volksgerichtshofs hätte klar sein müssen, denn dass die Justiz damals „mit politischen Gegnern … unbarmherzig verfuhr, (war) im Volke hinreichend bekannt“. Als jedoch der ehemalige Abteilungsleiter im Propagandaministerium, Dr. jur. Hans Theodor Froehlich angeklagt war, der einen befreundeten Kaufmann wegen defätistischer Äußerungen angezeigt hatte, woraufhin dieser zum Tode verurteilt wurde, sprach das Landgericht Hamburg ihn am 8. Mai 1964 frei, mit der verblüffenden Begründung, „dass der Angeklagte als Jurist und überzeugter Nationalsozialist (durchaus) … der Ansicht gewesen sein kann, ein Gericht des Dritten Reichs setze kein Unrecht und begehe weder Rechtsbeugung noch Totschlag“.

All diese Urteile hat der Bundesgerichtshof bestätigt.

Die Beschönigung und Verharmlosung des Dritten Reichs prägte neben der strafrechtlichen Ahndung seiner Verbrechen auch die Rechtsprechung zur Wiedergutmachung des Unrechts, die man zu Recht „Kleinkrieg gegen die Opfer“ genannt hat. Beides ging Hand in Hand.

Der Friede, den die Bundesrepublik bald nach ihrer Gründung mit den Tätern anstrebte, war nur auf dem Rücken der Opfer möglich. Die Überlebenden von ihnen waren die Störenfriede der Nachkriegsjahrzehnte, lästige Mahner und die Querulanten der Vergangenheitsbewältigung. Je weniger man den Tätern vorzuwerfen hatte, desto unberechtigter mussten die Klagen der Opfer sein, und wenn NS-Juristen rechtmäßig gehandelt hatten, war den Opfern doch nur Recht geschehen.

Ende der achtziger Jahre änderte sich der Blick auf das Dritte Reich. Das Bundesjustizministerium zeigte 1989 die heute noch sehenswerte Ausstellung „Im Namen des Deutschen Volkes, Justiz und Nationalsozialismus“, die alles auf den Kopf stellte, was der Bundesgerichtshof bis dahin zum Dritten Reich gesagt hatte, und die auch die Nachkriegszeit nicht aussparte.

Am 11. September 1991 sprach ein Grundsatzurteil des Bundessozialgerichts erstmals der Witwe eines hingerichteten Wehrmachtsdeserteurs eine Kriegsopferentschädigung nach dem Bundesversorgungsgesetz zu. Ihr Mann war noch im Frühjahr 1945 von einem Feldgericht in Breslau zum Tode verurteilt worden.

Während bis dahin aufgrund geschickter Propaganda ehemaliger Kriegsrichter die Militärgerichtsbarkeit als untadelig galt , stellte das BSG jetzt bei den Kriegsgerichten „eine rechtsstaatswidrige Entartung der Todesurteilspraxis“ fest, und zwar nicht nur „in problematischen Einzelfällen“, sondern regelmäßig: „Im Bereich der Wehrmacht hatte es somit keine unabhängige Justiz gegeben“, daher müssten alle von ihr Umgebrachten als Kriegsopfer entschädigt werden .

Vier Jahre später kam der Bundesgerichtshof auch zu einer Neubewertung der zivilen Strafgerichtsbarkeit des Dritten Reichs. Anlässlich der Bestätigung einer Verurteilung des ehemaligen DDR-Richters Hans Reinwarth zu drei Jahren und neun Monaten, nannte der 5. Strafsenat in einem umfangreichen obiter dictum die NS-Justiz eine „Perversion der Rechtsordnung … wie sie schlimmer kaum vorstellbar ist“, eine regelrechte „Blutjustiz“. Und in einer Art späten Beichte rechnet er die Schuld an der „insgesamt fehlgeschlagene(n) Auseinandersetzung mit der NS-Justiz“ sich selbst zu.

Mit Günter Hirsch hat am 8. März 2002, anlässlich einer Feierstunde zum 100. Geburtstag Hans von Dohnanyis, erstmals ein amtierender Präsident des Bundesgerichtshofs die Justiz des Dritten Reichs nicht verharmlost, bemäntelt und gerechtfertigt, sondern ihren Willkür- und Unrechtscharakter angeprangert. Darüber hinaus hat er bekannt, sich für das auch hier angesprochene Huppenkothen-Urteil zu schämen, und er nannte das „Versagen der Nachkriegsjustiz … ein dunkles Kapitel in der deutschen Justizgeschichte“.

Die heutige Veranstaltung gehört auch in diese Serie der Distanzierungen von Reichsgericht und Bundesgerichtshof der frühen Jahre. Und die im Folgenden dargestellte Wiedergutmachungs-Rechtsprechung des BGH bietet ebenfalls genügend Anlass zum Schämen.

Fazit: Die ersten fünf Nachkriegsjahre waren noch geprägt von dem Bemühen, einen klaren Trennstrich zum Dritten Reich zu ziehen. Aber nachdem die Besatzungsmächte ihre Aufsichtsfunktion über Verwaltung und Justiz der Bundesrepublik abgegeben hatten, wurde daraus ein dicker Bindestrich. Und das blieb vierzig lange Jahre so. Seit 25 Jahren findet jedoch ein Umdenken statt, und die verblüffende Fritz-Bauer-Nostalgie unserer Tage sowie Veranstaltungen des Bundesgerichtshofs wie die heutige lassen hoffen, dass der Trennstrich endgültig ist.

Foto: Fachhochschule für Rechtspflege Nordrhein-Westfalen

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